Прийом на роботу висококваліфікованого іноземного фахівця: правові наслідки - Новини - КонсультантПлюс Свердловська Область

Наш общий бизнес-фронт BIKINIKA.com.ua

Автор: Бризгалін Аркадій Вікторович, генеральний директор Групи компаній «Податки та фінансове право», кандидат юридичних наук

Співавтор: Анікєєва Ольга Євгенівна, г оловний спеціаліст з юридичних питань групи компаній «Податки та фінансове право»

Хто зізнається висококваліфікованим іноземним фахівцем

Іноземний громадянин може бути визнаний висококваліфікованим фахівцем тільки при виконанні певних умов.

Так, згідно з ст.13.2 Федерального закону від 25.07.2002 N 115-ФЗ «Про правове становище іноземних громадян у РФ» (далі - Закон N 115-ФЗ) висококваліфікованим фахівцем визнається іноземний громадянин, який має досвід роботи, навички або досягнення в конкретній галузі діяльності. При цьому висуваються певні вимоги до розміру одержуваної ними заробітної плати:

- не менше одного мільйона рублів з розрахунку за один рік (365 календарних днів) - для висококваліфікованих фахівців, є науковцями або викладачами, в разі їх запрошення для ведення науково-дослідної або викладацької діяльності мають державну акредитацію вищими навчальними закладами, державними академіями наук або їх регіональними відділеннями, національними дослідницькими центрами або державними науковими центрами, а також для висококваліфікованих специал ревний, залучених до трудової діяльності резидентами промислово-виробничих, туристично-рекреаційних, портових особливих економічних зон (за винятком індивідуальних підприємців);

- в розмірі не менше ніж сімсот тисяч рублів з розрахунку за один рік (365 календарних днів) - для іноземних громадян, залучених до трудової діяльності резидентами техніко-впроваджувальної особливої ​​економічної зони (за винятком індивідуальних підприємців);

- без урахування вимоги до розміру заробітної плати - для іноземних громадян, які беруть участь в реалізації проекту «Сколково» відповідно до Федерального закону «Про інноваційному центрі« Сколково »;

- в розмірі не менше двох мільйонів рублів з розрахунку за один рік (365 календарних днів) - для інших іноземних громадян.

Компетентність і рівень кваліфікації запрошуваного висококваліфікованого фахівця кожен роботодавець оцінює самостійно. При цьому він може використовувати документи і відомості, що підтверджують наявність у даного фахівця професійних знань і навичок, відомості про результати його трудової діяльності (в тому числі, відгуки інших роботодавців і замовників робіт (послуг), у тому числі іноземних, відомості, представлені організаціями, професійно займаються оцінкою і підбором персоналу, відомості про результати інтелектуальної діяльності, автором або співавтором яких є іноземний громадянин, відомості про професійні нагороди та інших ф Рмах визнання професійних досягнень, відомості про підсумки проведених роботодавцем або замовником робіт (послуг) конкурсів).

Обов'язки роботодавця, який уклав трудовий договір з висококваліфікованим іноземним фахівцем

Слід мати на увазі, що залучати до роботи іноземних висококваліфікованих фахівців роботодавець має право при відсутності дозволу на залучення і використання іноземних працівників. Це випливає з п. 4.5 ст. 13 Закону N 115-ФЗ. Тобто укласти трудовий договір з таким фахівцем роботодавець має право, навіть якщо у нього відсутній дозвіл на залучення і використання іноземних працівників.

Крім того, на даних фахівців не поширюється квота на видачу іноземним громадянам запрошень на в'їзд в РФ в цілях здійснення трудової діяльності і квота на видачу іноземним громадянам дозволів на роботу (п. 2 ст.13.2 Закону N 115-ФЗ). Тому роботодавець може залучати їх до роботи за трудовим договором без попереднього визначення потреби в таких працівниках.

Однак, незважаючи на дещо спрощений порядок залучення таких осіб на роботу, ряд обов'язків у роботодавця перед державними органами все ж залишається.

Так, для прийому на роботу висококваліфікованого фахівця роботодавець повинен забезпечити отримання ним дозволу на роботу (і для «візового», і для «безвізового» іноземця) і оформити йому запрошення на в'їзд в РФ в цілях здійснення трудової діяльності (тільки для «візового» іноземця ). Клопотання роботодавця про залучення висококваліфікованого іноземного фахівця представляється роботодавцем в ФМС за встановленою формою, яка затверджена Постановою Уряду РФ від 30.06.2010 N 487.

Також у роботодавця, який привертає на роботу висококваліфікованого іноземного фахівця, виникають обов'язки щодо своєчасного інформування державних контролюючих органів про нижчеперелічених обставин.

1. Протягом 30 днів з дня отримання висококваліфікованим фахівцем дозволу на роботу представляти в ФМС відомості про його постановці на облік в податкових органах РФ (п. 16 ст. 13.2 Закону N 115-ФЗ).

2. Щокварталу повідомляти ФМС про виконання своїх зобов'язань по виплаті заробітної плати такого фахівця; про розірвання трудового договору з даним фахівцем; про надання такого фахівця відпусток без збереження заробітної плати тривалістю більше одного календарного місяця протягом року. Форми зазначених повідомлень затверджені Наказом ФМС Росії від 28.06.2010 N 147.

3. У триденний термін направляти в ФМС інформацію про порушення іноземним працівником умов трудового договору, про дострокове розірвання їм трудового договору, про самовільне залишення ним місця роботи або місця перебування (абз. 5 і 6 п. 137.1 Адміністративного регламенту). Про останній обставині також потрібно повідомити ФСБ Росії (подп. 7,8 п. 8 ст. 18 Закону N 115-ФЗ).

4. Повідомляти податковий орган за місцем обліку про залучення та про використання висококваліфікованого іноземного фахівця протягом 10 робочих днів з дня настання будь-якого із зазначених нижче обставин:

- подача клопотання про видачу зазначеного фахівця запрошення в цілях здійснення трудової діяльності;

- прибуття фахівця до місця роботи або до місця перебування;

- отримання фахівцем дозволу на роботу;

- висновок з висококваліфікованим іноземним фахівцем в РФ нового трудового договору або цивільно-правового договору на виконання робіт (надання послуг);

- призупинення дії або анулювання дозволу на роботу фахівця, зареєстрованому як індивідуального підприємця;

- анулювання дозволу на роботу висококваліфікованому іноземному фахівцеві.

Дані обов'язки передбачені подп. 4 п. 8 ст. 13.2 Закону N 115-ФЗ. Орієнтовна форма повідомлення про залучення і використання іноземних працівників міститься в Додатку до Листа ФНС Росії від 24.08.2007 N ГІ-6-04 / 676 @.

Крім того, якщо роботодавець буде виступати приймаючою стороною по відношенню до висококваліфікованої іноземної фахівця, у нього може виникнути обов'язок представити в ФМС повідомлення про прибуття іноземного громадянина в місце перебування на підставі п. 4.1 ст. 20 Федерального закону від 18.07.2006 N 109-ФЗ «Про міграційний облік іноземних громадян та осіб без громадянства в Російській Федерації».

«Податкові» наслідки прийому на роботу висококваліфікованого іноземного фахівця

У роботодавця, який залучив до роботи висококваліфікованого іноземного фахівця, неминуче виникає питання про те, які податки і обов'язкові страхові платежі необхідно сплачувати з виплачуваних йому доходів.

ПДФО

Згідно п. 1 ст. 207 НК РФ платниками ПДФО визнаються фізичні особи, які є податковими резидентами РФ, а також фізичні особи, які отримують доходи від джерел в РФ, які не є податковими резидентами РФ.

Відповідно до підп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ до доходів від джерел в РФ відноситься винагорода за виконання трудових обов'язків в РФ.

Таким чином, іноземний працівник, який одержує винагороду за трудовим договором за виконання трудових обов'язків в РФ, визнається платником ПДФО, а одержувана їм заробітна плата за трудовим договором - доходом, що підлягає обкладенню ПДФО.

Отже, організація-роботодавець є по відношенню до такого працівника податковим агентом, який зобов'язаний вести, утримувати у платника податків і перераховувати до бюджету ПДФО (п. 1 ст. 226 НК РФ).

Згідно п. 3 ст. 224 НК РФ податкова ставка встановлюється в розмірі 30% по відношенню до всіх доходів, одержуваних фізичними особами, які не є податковими резидентами РФ, за винятком доходів, одержуваних від здійснення трудової діяльності в якості висококваліфікованого фахівця відповідно до Федерального закону від 25 липня 2002 року N 115 ФЗ «Про правове становище іноземних громадян у Російській Федерації», щодо яких податкова ставка встановлюється в розмірі 13%.

Тобто доходи від здійснення в РФ трудової діяльності в якості висококваліфікованого іноземного фахівця обкладаються ПДФО за ставкою в розмірі 13%. При цьому не має значення, чи є він податковим резидентом. У зв'язку з цим організації слід обов'язково мати в наявності документи, що обгрунтовують правомірність цієї ставки (в першу чергу, що підтверджують статус іноземця як висококваліфікованого фахівця). У листі ФНС від 26.04.2011 N КЕ-4-3 / 6735 сказано, що статус висококваліфікованого фахівця підтверджується наявністю у іноземного громадянина відповідного дозволу на роботу, виданого органами ФМС.

Також слід мати на увазі, що, на думку податкових органів, до інших виплат у грошовій або натуральній формі, виробленим зазначеним працівникам, але не передбачених трудовими договорами (матеріальна допомога, подарунки і т.п.), застосовується ставка ПДФО в розмірі 30% (якщо вони не є податковими резидентами РФ). Про це сказано, зокрема, в Листі ФНС РФ від 26.04.2011 N КЕ-4-3 / 6735. Тому рекомендуємо вказувати можливість отримання зазначених виплат саме в трудовому договорі з іноземним фахівцем.

Про ставку ПДФО, що застосовується до виплати на користь висококваліфікованого іноземного фахівця, виробленої після закінчення терміну дії трудового договору, але за його роботу в рамках цього договору

Спірним є питання про ставку ПДФО, що застосовується до виплати на користь висококваліфікованого іноземного фахівця, виробленої після закінчення терміну дії трудового договору, але за його роботу в рамках цього договору.

Як було зазначено вище, згідно п. 3 ст. 224 НК РФ податкова ставка встановлюється в розмірі 30% по відношенню до всіх доходів, одержуваних фізичними особами, які не є податковими резидентами РФ, за винятком доходів, одержуваних від здійснення трудової діяльності в якості висококваліфікованого фахівця відповідно до Федерального закону від 25 липня 2002 року N 115 ФЗ «Про правове становище іноземних громадян у Російській Федерації», щодо яких податкова ставка встановлюється в розмірі 13%.

З аналізу даної норми випливає, що доходи від здійснення трудової діяльності в якості висококваліфікованого фахівця обкладаються ПДФО за ставкою в розмірі 13%. При цьому законодавець не встановлює такого обов'язкової умови для застосування до доходів податкової ставки в зазначеному розмірі, як наявність чинного трудового договору з висококваліфікованим фахівцем. Головне - щоб оподатковуваний дохід був отриманий від трудової діяльності в якості висококваліфікованого фахівця.

З огляду на вищевикладене, вважаємо, що організація правомірно застосувала ставку ПДФО 13% до виплат на користь іноземних громадян за їх роботу за трудовими договорами в якості висококваліфікованих фахівців. При цьому не має значення, що на момент виплати терміни цих трудових договорів вже минули. Головне те, що цей дохід отриманий ними від здійснення трудової діяльності в якості висококваліфікованого фахівця, тобто доходи виплачені за період, коли всі умови для застосування ставки ПДФО в розмірі 13% дотримувалися.

Разом з тим, на думку Мінфіну, виплати на користь іноземних громадян (нерезидентів), вироблені вже після закінчення терміну дії трудового договору, підлягають оподаткуванню за ставкою ПДФО 30%, тому що для визнання особи висококваліфікованим фахівцем необхідна наявність укладеного з ним трудового договору із зазначенням в ньому розміру винагороди в розмірі не менше 2 млн руб. в рік (Листи Мінфіну РФ від 18.08.2011 N 03-04-06 / 8-189, від 05.07.2011 N 03-04-06 / 8-162-Додаток).

Таким чином, якщо організація застосує ставку ПДФО 13% до досліджуваних доходів, податкові органи, найімовірніше, будуть проти цього заперечувати. В цьому випадку свою позицію організації доведеться відстоювати в суді. Оскільки судова практика по подібних спорах відсутній, важко спрогнозувати, яке рішення прийме в цьому випадку суд.

Щодо перерахунку ПДФО за ставкою 30% у разі дострокового розірвання трудового договору з висококваліфікованим іноземним фахівцем

На практиці виникло питання про необхідність проводити перерахунок ПДФО за ставкою 30% у випадку, якщо трудовий договір з висококваліфікованим фахівцем був достроково розірваний.

На нашу думку, перерахунок в цьому випадку робити не слід, тому що статус висококваліфікованого фахівця, з наявністю якого законодавець пов'язує право на застосування ставки ПДФО 30%, обумовлений не трудовим договором. Зазначений статус іноземний громадянин набуває в момент отримання в ФМС дозволу на роботу в якості висококваліфікованого іноземного фахівця. Трудовий договір з іноземним громадянином є лише одним з додатків до клопотання про залучення висококваліфікованого фахівця, яке роботодавець зобов'язаний подати в ФМС для видачі іноземцю дозволу на роботу.

При достроковому розірванні трудового договору іноземний громадянин не втрачає статус висококваліфікованого фахівця. Так, п. 11 ст. 13.2 Закону N 115-ФЗ визначено, що протягом тридцяти робочих днів з дня дострокового розірвання трудового договору або цивільно-правового договору на виконання робіт (надання послуг) висококваліфікований фахівець має право здійснити пошук іншого роботодавця або замовника робіт (послуг) і отримати новий дозвіл на роботу в порядку і на умовах, передбачених цією статтею. Протягом зазначеного терміну дозвіл на роботу, виданий висококваліфікованому фахівцеві, а також віза і вид на проживання, видані такому висококваліфікованому фахівцеві і членам його сім'ї, вважаються дійсними.

Таким чином, дострокове розірвання трудового договору з висококваліфікованим іноземним фахівцем не тягне за собою обов'язок роботодавця здійснювати перерахунок ПДФО за ставкою 30%, тому що свій статус такий фахівець в момент розірвання договору не втрачає.

Винагорода висококваліфікованому іноземному фахівцеві і страхові внески

Що стосується обов'язки організації нараховувати страхові внески на виплати, вироблені висококваліфікованим іноземним фахівцям, зазначимо таке.

Згідно подп. 15 п. 1 ст. 9 Федерального закону від 24.07.2009 N 212-ФЗ «Про страхові внески до Пенсійного фонду Російської Федерації, Фонд соціального страхування Російської Федерації, Федеральний фонд обов'язкового медичного страхування» не підлягають обкладенню страховими внесками для організацій - роботодавців суми виплат та інших винагород за трудовими договорами на користь іноземних громадян і осіб без громадянства, які тимчасово перебувають на території РФ, крім випадків, передбачених федеральними законами про конкретних видах обов'язкового соціального страхова ия.

Тобто, за загальним правилом, виплати за трудовими договорами на користь іноземних громадян, які тимчасово перебувають на території РФ, не обкладаються страховими внесками в ПФ, ФСС і ФОМС. Виняток може мати місце тільки в силу федеральних законів про окремі види страхування.

В силу ст. 7 Федерального закону від 15.12.2001 N 167-ФЗ «Про обов'язкове пенсійне страхування в РФ» застрахованими особами, тобто особами, на яких поширюється обов'язкове пенсійне страхування відповідно до цього Закону, є:

- постійно або тимчасово проживають на території РФ іноземні громадяни;

- іноземні громадяни (за винятком висококваліфікованих фахівців відповідно до Федерального закону від 25.07.2002 N 115-ФЗ «Про правове становище іноземних громадян у Російській Федерації»), які тимчасово перебувають на території РФ, які уклали трудовий договір на невизначений термін або строковий трудовий договір на термін не менше шести місяців.

З буквального тлумачення норми випливає, що за загальним правилом, іноземні громадяни - висококваліфіковані фахівці зізнаються застрахованими особами відповідно до Закону N 167-ФЗ. Тому вони отримують винагороду за трудовим договором обкладається страховими внесками до Пенсійного фонду РФ. Виняток становлять іноземні громадяни - висококваліфіковані фахівці, які тимчасово перебувають на території РФ, - вони не підлягають обов'язковому пенсійному страхуванню в РФ.

Согласно ст. 10 Федерального закону від 29.11.2010 N 326-ФЗ «Про обов'язкове медичне страхування в РФ» застрахованими особами є які працюють за трудовим договором:

- постійно або тимчасово проживають в РФ іноземні громадяни (за винятком висококваліфікованих фахівців і членів їх сімей відповідно до Федерального закону від 25 липня 2002 року N 115-ФЗ «Про правове становище іноземних громадян у Російській Федерації»).

З буквального тлумачення норми випливає, що висококваліфіковані іноземні фахівці не визнаються застрахованими особами відповідно до Закону N 326-ФЗ, тобто не підлягають обов'язковому медичному страхуванню в РФ. Тому суми виплат за трудовим договором на користь такого працівника обкладенню страховими внесками в ФОМС не обкладаються. Забезпечення гарантій зазначених осіб на отримання медичної допомоги в силу п. 14 ст. 13.2 Закону N 115-ФЗ здійснюється за рахунок коштів роботодавців - це обов'язкова умова укладається з ними трудового договору.

Согласно ст. 2 Федерального закону від 29.12.2006 N 255-ФЗ «Про обов'язкове соціальне страхування на випадок тимчасової непрацездатності та у зв'язку з материнством» обов'язковому соціальному страхуванню на випадок тимчасової непрацездатності та у зв'язку з материнством підлягають працюють за трудовими договорами:

- громадяни РФ;

- постійно або тимчасово проживають на території Російської Федерації іноземні громадяни та особи без громадянства.

Таким чином, іноземні громадяни підлягають обов'язковому соціальному страхуванню на випадок тимчасової непрацездатності та у зв'язку з материнством тільки в тому випадку, якщо вони мають статус постійно або тимчасово проживають на території РФ. Особи, які мають статус тимчасово перебувають, таким страхуванням не підлягають.

В силу ст. 5 Федерального закону від 24.07.1998 N 125-ФЗ «Про обов'язкове соціальне страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань» обов'язковому страхуванню від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань підлягають фізичні особи, які виконують роботу на підставі трудового договору, укладеного зі страхувальником.

При цьому дія Закону N 125-ФЗ поширюється, в тому числі і на іноземних громадян, якщо інше не передбачено федеральними законами або міжнародними договорами РФ. При цьому будь-яких винятків для висококваліфікованих іноземних фахівців не встановлено.

Согласно ст. 20.1 Закону N 125-ФЗ об'єктом обкладення страховими внесками визнаються виплати та інші винагороди, що виплачуються страхувальниками на користь застрахованих в рамках трудових відносин.

Таким чином, висококваліфікований іноземний фахівець підлягає страхуванню від травматизму. Отже, на винагороду, що виплачується йому в рамках трудових відносин, нараховуються страхові внески "на травматизм».

З вищевикладеного випливає, що на винагороду, що виплачується висококваліфікованому іноземному фахівцеві в рамках трудового договору, роботодавець буде зобов'язаний нараховувати:

- страхові внески в ПФ РФ (виняток - у іноземця буде статус тимчасово перебуває в РФ);

- страхові внески до ФСС (виняток - у іноземця буде статус тимчасово перебуває в РФ);

- страхові внески «на травматизм».

Опубліковано за матеріалами Журналу «Податки та фінансове право», www.cnfp.ru