Що таке банківська гарантія: поняття, особливості, плюси і мінуси

1. Що має на увазі документ
2. Правове регулювання
3. Поняття гарантії банку
4. Права і обов'язки учасників
5. форма
6. Відмінні риси фінансового інструменту
7. БГ - самостійний спосіб забезпечення або різновид поруки?
8. доцільність застосування

Наш общий бизнес-фронт BIKINIKA.com.ua

Розвиток ринкової економіки призвело до запозичення вітчизняним цивільним правом ряду фінансових інструментів і договірних конструкцій із зарубіжних правових систем. Серед них лізинг (фінансова оренда), довірче управління власністю, банківська гарантія. Незважаючи на старання законодавців, ці правові інститути в наукових колах викликають дискусії, а в договірній і судовій практиці - труднощі застосування. Так що таке банківська гарантія і як нею правильно користуватися?

Що має на увазі документ

Банківська гарантія - це комплексний інструмент в системі кредитних відносин, в різних ситуаціях виступає як засіб платежу або спосіб кредитування. При цьому він зберігає свою головну мету: зниження ризику вигодонабувача шляхом прийняття гарантом на себе зобов'язань принципала. Залежно від контексту, в якому вживається це словосполучення, воно може мати на увазі:

• форму забезпечення угод суб'єктів господарювання, поряд з неустойкою, заставою, завдатком, утриманням власності боржника, порукою;
• угоду (договір) принципала і гаранта в інтересах вигодонабувача;
• паперовий або цифровий документ, який закріпив права бенефіціара і обов'язки гаранта;
• тристоронню правовідносини між гарантом, вигодонабувачем і боржником;
• банківську операцію (кредитний продукт).

Правове регулювання

Банківська гарантія - відносно нове поняття, що вперше з'явилося в РФ з прийняттям ГК 30.11.1994. Регулююча його група норм сконцентрована в параграфі 6 (статті 368-379) глави 23 ЦК і майже цілком запозичена з розроблених Міжнародною торговельною палатою «Uniform Rules for Demand Guarantees» 1992 р Оскільки ч.2 ст.3 ГК РФ встановила пріоритет приписів ГК перед нормами інших актів цивільного законодавства, його правила щодо банківської гарантії є основними.

Крім них, розпорядження щодо використання БГ в окремих сферах передбачені:

• Податковим кодексом (ст.184);
• Бюджетним кодексом (ст. 78, 34);
• ФЗ про банки і їх діяльності від 02.12.1990 №395-1 (ст.5);
• ФЗ про банкрутство від 26.10.2002 № 127 (ст.79);
• великою кількістю підзаконних актів.

Поняття гарантії банку

Визначення банківської гарантії міститься в ст.368 ЦК, яка відтворює п. «А» ст.2 Уніфікованих правил 1992 року, адаптувавши його до вітчизняного юридичного менталітету.

ГК встановив, що банківські гарантії - це зобов'язання, в силу яких фінансові або страхові організації (гаранти) видають письмові підтвердження готовності виплатити бенефіціарам (кредиторам принципалів) певні суми грошей за їхніми вимогами. Вимоги можуть бути обгрунтовані невиконанням або неналежним виконанням принципалами покладених на них обов'язків.

Словник економічних термінів А.Б. Борисова позначає банківську гарантію як видається банком поручительство за виконання певною особою зобов'язань фінансового характеру або інших господарських дій. У разі невиконання таких, фінансова установа несе обов'язок по боргах в межах, обумовлених БГ. Простими словами це означає поручительство банку-гаранта за виконання зобов'язань клієнта. При несплаті клієнтом у строк це зробить банк.

Такі визначення дають підстави стверджувати, що банківська гарантія - це одностороння угода, відповідно до умов якої бенефіціар наділений тільки правами (вимагати виплати обумовленої суми або відмовитися від цієї можливості), а гарант - тільки обов'язками. Можна сказати, що це специфічне правовідношення, а саме - грошове зобов'язання, а також форма забезпечення виконання зобов'язань.

Існують інші варіанти його розуміння. Не можна заперечувати того, що банківська гарантія - це кредитний продукт. Зміст ст.5 ФЗ №395-1 розглядає БГ в якості банківської операції, проведеної фінансовими установами, які отримали ліцензію ЦБ РФ.

БГ - це самобутній інструмент кредитних правовідносин, головною метою застосування якого є захист інтересів суб'єктів підприємництва (в першу чергу - вигодонабувача) через механізм розподілу відповідальності між фінансовою установою та боржником (гарант зобов'язується покрити збитки, завдані принципалом бенефіціару в межах суми БГ). Залежно від ситуації вона може бути видом позики або засобом платежу.

Права і обов'язки учасників

Зрозуміти, як працює цей механізм, можна, з'ясувавши особливості суб'єктної складової відносин. Сторонами БГ як зобов'язання є вигодонабувач і гарант.

• У ролі гаранта може виступати кредитна організація. Можливість приймати на себе обов'язки такого роду ст.368 ГК закріплена за страховими компаніями. Але механізм її реалізації не відпрацьований. Більш того, зміст ст.5 ФЗ №395-1, і навіть сама назва логічно виключає надання подібних послуг страховиками.

Борг гаранта - заплатити на вимогу вигодонабувача. Відмінність БГ від поруки в тому, що поручитель зобов'язаний сплатити у разі невиконання боржником зобов'язань (ст.361, 363 ЦК). Гарант не виконує зобов'язань замість боржника, а платить за певних обставин. Розглядаючи вимоги вигодонабувача, він не бере до уваги стан первинного зобов'язання, але перевіряє формальну відповідність фактів, викладених у заявці умовам БГ.

• бенефіціаром може бути кредитор принципала, в тому числі держава в особі окремих органів, наприклад, митних. При оформленні БГ участь вигодонабувача не обов'язково. Більш того, вона може бути видана на пред'явника.
• принципал не приймає участі в гарантійних відносинах. Однак БГ видається за його ініціативою і за його рахунок. До забезпечує зобов'язанням, виданим без звернення боржника, не можуть застосовуватися норми про гарантії.

форма

Як виглядає документ? Законодавство не розробило зразка або типової форми. Досить розмитим є перелік даних, які слід в ній прописати. Відповідно до ГК, БГ може не містити посилання на основне зобов'язання і конкретно не вказувати на бенефіціара. З огляду на ці обставини, текст може мати значні відмінності в різних банках. Документ оформляється, як будь-яка інша угода юридичних осіб. Спеціальних бланків, водяних знаків або інших засобів захисту для цього документа не передбачено.

Ст.369 ГК передбачає, що БГ - це письмовий документ. Останнім часом набула широкого поширення банківська гарантія в електронній формі. Будучи завіреної кваліфікованої ЕЦП, вона має таку ж силу, як і паперова. Аналіз ст.162 і 369 ГК приводить до висновку, що недотримання письмової форми не тягне за собою недійсність угоди про БГ. Більш того, для реалізації прав вигодонабувача оригінал гарантії не потрібен (крім випадку, коли вона видана на пред'явника).

Відмінні риси фінансового інструменту

Особливості БГ:

• Зобов'язання гаранта умовно не залежить від стану первинного зобов'язання.
• Відповідальність фінансової установи строго обмежена сумою, обумовленої в гарантії. Виплата коштів в повному обсязі означає припинення дії БГ незалежно від того, чи задоволені всі вимоги бенефіціара та компенсовані чи всі понесені ним у первинному зобов'язанні збитки.
• Відмова від виплати з боку гаранта може бути мотивований лише двома обставинами:

1. вимога надійшла після закінчення терміну її дії;
2. обставини, на які посилається вигодонабувач або прикладений їм пакет доказів, не задовольняють умовам гарантії.

Розкриття банківської гарантії на рахунках бухобліку є необхідним для всіх учасників правовідносин, в тому числі - для принципала, який формально не є стороною БГ. Саме у останнього часто виникають труднощі з відображенням гарантії. Зробити це можна за двома проводками:

• 008 «Забезпечення отримані»;
• 009 «Забезпечення видані».

БГ - самостійний спосіб забезпечення або різновид поруки?

У вітчизняному законодавстві не розроблений однозначний підхід до визначення природи правовідносин по БГ. Частина дослідників і практиків відстоюють точку зору, що БГ - самостійний спосіб забезпечення виконання зобов'язань. Спираючись на зміст ст.370 ГК вони стверджують, що ключовим відмітною ознакою БГ є незалежність обов'язків гаранта від суті і дійсності забезпечується угоди. За цією ознакою БГ протиставляється поруку, яка є акцесорних (додатковим до основного) правовідносинами.

Відповідно з другою позицією, банківська гарантія - це особливий вид поруки. Виконання забезпечувальної функції цими двома інститутами реалізується за рахунок того, що при порушенні головного зобов'язання вигодонабувач має право вимагати відшкодування збитків не тільки від безпосереднього винуватця, але і від третьої особи - гаранта. Останній, хоча і не бере участі в первинному зобов'язанні, але відповідає перед кредитором за дії боржника на умовах і в порядку, визначених угодою БГ. Подібний підхід означає, що:

• інститут БГ - частина великого інституту поруки;
• при відсутності норми, врегулювати відносини сторін по БГ в договорі або законі, слід в субсидіарної порядку застосовувати положення ЦК про поруку (параграф 5 глави 23 ЦК), а не користуватися аналогією права.

Прихильники другої точки зору стверджують, що банківська гарантія - це угода акцессорного типу, при укладанні якої сторони керуються своїми цілями і інтересами, стікаючи з участі в первинній.

1. Недійсність основного зобов'язання не тягне за собою недійсність угоди. Так, ст. 370 ЦК передбачено незалежність БГ від зобов'язання, в забезпечення виконання якого вона видана, навіть якщо в тексті гарантії міститься посилання на нього.
2. Зобов'язання по акцесорних угоді не завжди слід долю основного зобов'язання при переході прав кредитора іншій особі. Ст.372 ГК встановила, що права бенефіціара по БГ не можуть передаватися третій особі. Однак при укладанні гарантійного договору сторони можуть передбачити інше або оформити БГ на пред'явника.
3. Припинення основного зобов'язання не перериває його забезпечення. Відмова банку задовольнити вимогу вигодонабувача не може ґрунтуватися на виконання або невиконання боржником обов'язків перед кредитором, визнання їх договору недійсним або його розірвання.

доцільність застосування

Застосування банківської гарантії має свої плюси і мінуси. БГ має масу конкурентних переваг для всіх трьох сторін правовідносин в порівнянні з іншими фінансовими інструментами з аналогічними функціями. Переваги в порівнянні зі страхуванням:

• максимальний розмір виплат по БГ на користь вигодонабувача визначається наперед обмежений обумовленою сумою;
• комісія фінансової установи за видачу БГ нижче страхової премії;
• отримання БГ для принципала не заважає розміщенню вільних грошових коштів.

Вигоди в порівнянні з кредитом:

• винагороду при оформленні БГ значно менше ставок по кредиту (вигода принципала);
• бенефіціар в разі виникнення проблем з боржником може отримати належну йому безпосередньо від банку, а це швидко і надійно;
• ризик того, що реально доведеться платити, невеликий, а винагорода істотно (для кредитної організації).

Однак банківської гарантії як інструменту бізнесу притаманні функціональні недоліки:

Раціональність використання фінансового інструменту визначається його вартістю. На відміну від кредитів, БГ не мають визначеного значення ставки, а комісія фінансової установи зазвичай варіюється в межах 2-10%. Розрахунок банківської гарантії виробляється виходячи з таких факторів:

• величини гарантійної суми;
• об'єкта (суті основної угоди);
• терміну дії;
• наявності забезпечення (БГ без застави обходиться вдвічі дорожче);
• репутації, кредитної історії, терміну роботи принципала на ринку.