Нове в регулюванні договору позики, або чи може Серік позичити у Берика? (С.І. Клімкін, к.ю.н., професор Каспійського університету (м.Алмати), арбітр Казахстанського Міжнародного Арбітражу, Арбітражного центру НПП РК «Атамекен», Міжнародного арбітражу «IUS»)

Наш общий бизнес-фронт BIKINIKA.com.ua

Нове в регулюванні договору позики,
або чи може Серік позичити у Берика?

С.І. Клімкін, к.ю.н.,

професор Каспійського університету (м.Алмати),

арбітр Казахстанського Міжнародного Арбітражу,

Арбітражного центру НПП РК «Атамекен»,

Міжнародного арбітражу «IUS»

1. Цей матеріал присвячений аналізу поправок, внесених, в тому числі, в Цивільний кодекс Республіки Казахстан (Особлива частина) від 1 липня 1999 року (далі також - ГК) Законом РК від 2 липня 2018 р № 168-VI «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів Республіки Казахстан з питань валютного регулювання і валютного контролю, ризик-орієнтованого нагляду за діяльністю фінансових організацій, захисту прав споживачів фінансових послуг та вдосконалення діяльності Національного Банку Республіки Казахстан ».

Йтиметься про доповнення ГК статтею 725-1 «Особливості договору позики, що укладається з позичальником - фізичною особою».

2. Зазначу, що це питання вже розглядалося на Zakon.кz. в статті «В обмеженнях« швидких позик »фізособам зіграв соціальний фактор».

Її автор, мій колега Д.К. Абжанов, маючи безпосереднє відношення до банківської сфери, з властивою йому делікатністю представив позитивний коментар до даної новелі.

Я ж, будучи особою Неафільований, викладу свою позицію по означеного питання під критичним кутом зору.

При цьому деякі наші міркування в зв'язку з цим вже були опубліковані на Zakon. Кz. в матеріалі «Регулювання договору позики цивільним кодексом РК. Особливості онлайн-позики »(див.« Аналітикові »за 2 травня 2018 г.) і попередньо частково озвучені на« Круглому столі »на тему« Правові питання і практичні проблеми виконання договорів позики, укладених компаніями, які не мають статус мікрофінансових », організував Алматинському міським судом 27 квітня 2018 р

3. Тоді, тобто до внесення поправок від 2 липня 2018 р нами був зроблений висновок: позики, що видаються особами, які не є банками, організаціями, що здійснюють окремі види банківської діяльності, мікрофінансовими організаціями або кредитними товариствами, не підпадають під дію п. 2 ст. 718 ГК РК, а значить і постанови Правління Національного банку РК від 24 грудня 2012 року № 377. Таким чином, діяльність цих осіб в частині видачі позик і їх відносини з позичальниками регулюються цивільним законодавством, зокрема установчих документів глави 36 ГК РК, і ґрунтуються на загальних цивільно-правових принципах, в тому числі принципі свободи договору, включаючи свободу визначення його умов ( п. 2 ст. 2 , частина перша п. 1 ст. 382 ГК РК (Загальна частина)).

4. Продиктовано це було тією обставиною, що в имевшемся в нашому розпорядженні на початку березня ц.р. відповідному проекті закону, підготовленому Національним Банком РК, ця стаття ГК називалася «Особливості договору позики, що укладається між особою, що здійснює підприємницьку діяльність з надання позик, і фізичною особою».

Суб'єктний склад такого різновиду позики визначався в проекті таким чином:

«За договором позики в якості позикодавця виступає юридична особа або фізична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність з надання позик, предметом яких є гроші або речі, визначені родовими ознаками, у тому числі з відстрочкою і розстрочкою платежу;

за договором позики в якості позичальника виступає фізична особа, яка не є індивідуальним підприємцем ».

5. Таким чином, мета введення в ГК РК цієї статті спочатку полягала в спеціальному законодавчому регулюванні позик, видаваних підприємцями (як юридичними, так і фізичними особами), які не є банками, організаціями, що здійснюють окремі види банківської діяльності, мікрофінансовими організаціями або кредитними товариствами.

6. При цьому нами рекомендувалося присвоїти їй порядковий номер «728-1», оскільки уявлялося (і представляється зараз) більш логічним її розміщення після статті, присвяченій особливостям договору банківської позики та договору про надання мікрокредиту. Навіть з редакційної точки зору елегантніше розташовувати поспіль статті, що починаються з одного й того ж слова «Особливості».

Також з метою індивідуалізації доцільно було б дати назву такій позиці і, відповідно, самої статті ГК. Наприклад, «Особливості договору онлайн-позики», що відповідало б вже усталеною практикою його застосування.

7. Проте з невідомих нам причин назва статті в прийнятому Законі відрізняється не тільки від нашого варіанту, але і варіанти розробників.

І що ж в результаті вийшло?

8. Згідно пункту 5 ст. 725-1 ГК, т ребованія цієї статті не поширюються на договори позики, позикодавцями за якими виступають особи, зазначені в пункті 2 статті 718 цього Кодексу.

Таким чином, чітко позначений статус позикодавця: ця стаття не застосовується до договорів, в яких позикодавцями виступають банки, організації, що здійснюють окремі види банківських операцій, мікрофінансові організаці і і кредитні товариства.

Звідси висновок «від противного»: ця стаття застосовується до договорів, в яких позикодавцями виступають не банки, які не організації, що здійснюють окремі види банківських операцій, які не мікрофінансові організаці і і не кредитні товариства.

Тобто ті самі «Серік-Берике» і всякі «ат-шки і тоо-шки».

9. Відповідно до підпунктом 1) частини першої пункту 1 статті 725-1 ГК, одна з особливостей такого договору криється в його предметі: це гроші або речі, визначені родовими ознаками, у тому числі надані з відстрочкою і розстрочкою платежу.

Однак вказівка ​​на такий же предмет (гроші або речі, визначені родовими ознаками) ми знаходимо в легальному родовому визначенні самого договору позики ( п. 1 ст. 715 ГК).

Це означає, що зі свого предмета даний вид договору позики особливостей не має.

10. Згідно підпункту 2) частини першої пункту 1 статті 725-1 ГК, в якості позичальника виступає фізична особа, яка не є індивідуальним підприємцем.

Тут ідея, в цілому, зрозуміла. Викладена вона не цілком коректно. Думаю, розробникам варто було б скористатися конструкцією, використаної в ГК, наприклад, для розмежування таких різновидів договору купівлі-продажу, як роздрібна купівля-продаж і постачання, тобто за програмними цілями використання предмета договору (відповідно, статті 445 і 458 ГК).

11. Відповідно до підпунктом 3) частини першої пункту 1 статті 725-1 ГК, позика видається в національній валюті Республіки Казахстан.

При цьому необхідно враховувати положення ст. 282 ГК РК (Загальна частина) від 27 грудня 1994 і Закону РК від 13 червня 2005 № 57-III «Про валютне регулювання та валютний контроль».

12. Підпунктом 4) частини першої пункту 1 ст. 725-1 ГК встановлено, що договір позики в обов'язковому порядку повинен містити річну ефективну ставку винагороди, розраховану відповідно до правил, передбачених пунктом 3 цієї статті.

За цим положенням у нас ряд заперечень.

По-перше, ця відсильна норма відправляє до іншого, але вже бланкетной нормі: відповідно до пунктом 3 ст. 725-1 ГК, п равіла розрахунку річної ефективної ставки винагороди за договором позики визначаються нормативно-правовим актом Національного Банку Республіки Казахстан.

Навряд чи розробникам варто було «город городити», коли всю думка шляхом її архівації можна було стиснути до одного речення.

По-друге. згідно пункту 2 ст. 725-1 ГК, договір позики, що укладається з позичальником - фізичною особою, не відповідає вимогам пункту 1 цієї статті, є нікчемним.

Це означає, що будь-яка угода з надання на час грошей або речей, визначених родовими ознаками (наприклад, десяти літрів бензину або кілограма картоплі - при поверненні їх вартості грошима), в якій позичальником виступає фізична особа-непідприємців, під страхом її нікчемності повинна містити вказівку на цю саму таємничу «річну ефективну ставку винагороди, правила розрахунку якої визначаються нормативно-правовим актом Національного Банку Республіки Казахстан». До слова, ми маємо в своєму розпорядженні проектом цього документа, об'ємом в два з половиною сторінки і містить непрості формули.

Цілком допускаю, що після прочитання фрази, виділеної нами курсивом, професійним юристам стало весело, а нашим звичайним громадянам - страшно.

13. Зміст залишилися підпунктів (5), 6), 7), 8), 9)) частини першої пункту 1 ст. 725-1 ГК ще раз говорить про те, що ця стаття спочатку призначалася для регулювання позик, видаваних підприємцями (як юридичними, так і фізичними особами), які не є банками, організаціями, що здійснюють окремі види банківської діяльності, мікрофінансовими організаціями або кредитними товариствами.

14. А в результаті - «і сміх, і гріх».

Джерело, інтернет-ресурс: Клімкін С.І.