Монополія адвокатів. У пошуках істини (Ларченкова М.)

Наш общий бизнес-фронт BIKINIKA.com.ua

Дата розміщення статті: 19.08.2016

Довгий час юридичною спільнотою бурхливо обговорювалася реформа адвокатури, яка передбачає в числі інших нововведень по наданню юридичної допомоги адвокатську монополію. Реалізація цієї ідеї відкладена до 2017 року. Однак питання, які вона може породити, чекають свого вирішення.

Де рішення?

Існує елегантне рішення проблеми адвокатської монополії. Необхідно встановити правило, згідно з яким витрати по оплаті послуг представника відшкодовуються за рахунок неправий боку, якщо мова йде про оплату послуг професійного судового представника, тобто адвоката.
Інакше кажучи, судове представництво повинно бути дозволено для всіх дієздатних громадян, в тому числі не мають юридичної освіти, для бухгалтерів, кадровиків, інженерів, яких юрисконсульти і адвокати зазвичай запрошують в судове засідання в якості других представників.
Це можливо, якщо розуміти під представництвом в судах, про який йдеться в Протоколі від 16.12.2011 "Про приєднання Російської Федерації до Марракешської угоди про створення Світової організації торгівлі від 15 квітня 1994 року", тільки професійне представництво за винагороду.
Зрозуміло, неможливо заборонити громадянину заплатити гонорар студенту-юристу, який здобув верх в судовому поєдинку, проте можна заборонити громадянину вимагати від того, хто програв відшкодування виплаченого гонорару. Таке правило дозволяє поєднати принцип адвокатської монополії, встановлений міжнародним договором про приєднання до СОТ, і Постанова КС РФ від 16.07.2004 N 15-П. В іншому випадку встановлення адвокатської монополії без одночасного встановлення принципу свободи судового представництва створить проблеми.

Виробництво у мирового судді ...

У цивільних справах з невеликою сумою позову звернення до адвоката нерентабельно.
Тому можна припустити представництво громадян, які не є адвокатами, у виробництві у мирового судді, доповнивши відповідною приписом Федеральний закон від 17.12.1998 N 188-ФЗ "Про мирових суддів у Російській Федерації", а також Кодекс цивільного судочинства РФ.

... і по трудових спорах

У трудових спорах змагальність присутній, але це своєрідна змагальність, вона пофарбована в трудоправовой тони.
Працівники за позовами до роботодавців звільнені від судових витрат. Невірно працівників зобов'язувати звертатися до адвокатів за юридичною допомогою, якщо працівники можуть отримати її від знайомих, родичів і студентів.
Якщо дозволити працівникам звертатися до послуг непрофесійних представників, які не є адвокатами, то роботодавцю слід дозволити вдаватися до допомоги викладачів-трудовиків, які не мають адвокатської практики.

Представництво капітанів морських суден

Встановлюючи адвокатську монополію на представництво в судочинстві, треба усвідомлювати, що монополія не позбавляє повноважень капітанів морських суден, які є представниками за судовими позовами або в силу трудового договору між капітаном і судновласником, або в силу договору між судновласником і власником вантажу.
Представництво капітана морського судна (ст. 71 Кодексу торговельного мореплавства від 30.04.1999 N 81-ФЗ) не є добровільним представництвом за дорученням, це представництво за договором.

Представництво в рамках справи про банкрутство

Робота юристів, які сприяють конкурсного керуючого в рамках справи про банкрутство, в тому числі судових представників, оплачується за рахунок конкурсної маси.
Якщо зобов'язати конкурсних керуючих залучати адвокатів в якості судових представників, конкурсної маси, швидше за все, виявиться недостатньо для покриття інших необхідних витрат. Потрібно виходити з того, що юристи, які залучаються конкурсними керуючими, є уповноваженими представниками ліквідатора, які можуть не мати статусу адвоката.
Якщо конкурсні керуючі можуть мати уповноважених представників, які не є адвокатами, то і інші особи, які беруть участь у справі про банкрутство, можуть направляти для участі в судочинстві не тільки своїх штатних юрисконсультів, а й працівників спеціалізованих консалтингових організацій, що спеціалізуються на представництві в справах про банкрутство, а також фрілансерів.

спрощене виробництво

Згідно ч. 5 ст. 228 АПК РФ суддя розглядає справу в порядку спрощеного виробництва без виклику сторін. Це означає, що представник без потреби позивачеві і відповідачу в спрощеному виробництві.
Тому довіритель вправі уповноважити будь-яка особа, не тільки адвоката, пред'являти позови, що розглядаються в порядку спрощеного виробництва, підписувати позовні заяви, відгуки на позовні заяви, направляти до суду і один одному докази по справі.
Теоретично це положення обгрунтовано тим, що спрощене виробництво походить від вексельного судочинства. Щоб пред'являти позови за векселями, необхідно володіти статусом суб'єкта вексельного права, а не статусом адвоката. Вексельні операції є угоди комерційні, адвокат не повинен займатися підприємницькою діяльністю і здійснювати комерційні угоди.

професіоналізація процесу

Якщо адвокати визнаються цілком професійними для того, щоб мати привілей на представництво в судочинстві, то вони повинні визнаватися суб'єктами, що знають право. Сьогодні вважається, що суд знає право, тому суд обирає підлягають застосуванню правові норми, а судді несуть відповідальність за вибір правильної правової норми. Це дуже складна справа, особливо коли має місце колізія прав, коли стикаються два повноцінних суб'єктивних права на стороні позивача і на стороні відповідача.
Тут знання законів недостатньо, необхідно знати право. Якщо адвокати знають право, то неправильна кваліфікація адвокатом спірного конкретного відносини призводить до програшу справи, незважаючи на те що сторона, представлена ​​адвокатом, по суті, є правою. Іншими словами, існує ймовірність того, що в єдиному Кодексі цивільного судочинства законодавець перейде від фактичної теорії підстави позову до теорії правової підстави, що є відступом від раніше завойованих позицій.
За змістом п. 9 Постанови Пленуму ВС РФ від 23.06.2015 N 25 в даний час теорія фактичного підстави позову бере гору над теорією правової підстави, що не завжди в минулому було очевидним.
Вельми часто і суд помиляється в кваліфікації, тому для суду першої інстанції важливо правильно зібрати і оцінити докази по справі, щоб дати можливість старшим (вищим) інстанціях правильно підібрати норму права, щоб захистити ту сторону, чиї інтереси більш кращі в порівнянні з інтересами іншої.

Страхування ризику

Професіоналізація процесу закономірно призводить до необхідності страхування професійного ризику. Ця думка, якого дотримується судова практика, згідно з якою адвокати не відповідають за якість юридичних послуг на рівних умовах з юристами (підприємцями і організаціями), не має достатніх підстав.
Якщо існує ризик професійної помилки, яку можна допустити, незважаючи на знання законодавства і багаторічну судову практику, це означає, що треба страхувати професійну відповідальність.
Страхування ризику професійної відповідальності спричинить необхідність розробки стандартів доказування і стандартів судового представництва, для того щоб відмежувати шкоду, яку зобов'язана відшкодовувати страхова компанія, від шкоди, відшкодування якого має в кінцевому рахунку падати на адвоката.
Крім того, страхування ризику професійної відповідальності спричинить за собою підвищення розміру адвокатського гонорару. У структуру гонорару, крім плати за оренду приміщення і автомобіля, заробітної плати водіїв і секретарів, відрахувань в адвокатську палату, будуть входити і внески за договорами страхування професійного ризику.

Обмеження кількості адвокатів

Всіх адвокатів слід "прописати" по районним та арбітражним судам так, щоб між ними не виникало нездорової конкуренції, з одного боку, і, з іншого боку, щоб кожен мав вільний доступ до адвоката і щоб між адвокатами була присутня здорова конкуренція.
Реєстрація в конкретному суді не повинна перешкоджати адвокату працювати в інших судах, в тому числі і вищих.
Якщо не вводити негайно адвокатської монополії, то починати треба з приписки адвокатів та інших професійних судових представників до судових установ з обов'язковою перевіркою документів про освіту.

помічники адвоката

Адвокат може мати помічників, які повинні складатися з адвокатами в трудових відносинах. Існуючі проекти говорять про те, що адвокати можуть бути роботодавцями для інших адвокатів. Це невірно, нехай межі між адвокатами "свого" і "чужого права" будуть рельєфними. Помічники повинні користуватися всіма правами адвоката, можуть бути представником в суді, але нехай їм заборонять самостійно приймати доручення від клієнтів.
Кількість помічників адвоката не обмежується, але у кожного адвоката повинно бути не менше двох помічників. Адвокат, залишаючи членство в адвокатській палаті, повинен передавати свій статус одного з помічників разом з майном, експлуатація якого необхідна для переговорів з клієнтами та судового представництва.
Помічник, який стає адвокатом, приймає на себе права та обов'язки роботодавця по відношенню до помічників свого колишнього патрона. Статус помічників повинен бути подвійним: "З одного боку, вони тільки кандидати в адвокатуру, що займаються під керівництвом присяжних повірених [адвокатів. - М.Л.], з іншого боку, справжні адвокати, конкуруючі з присяжними повіреними" <1>. Однак помічник адвоката конкурує з іншими адвокатами не самостійно, а виступаючи в якості працівника свого адвоката-патрона.
--------------------------------
<1> Васьковський О.В. Курс цивільного процесу. М .: Бр. Башмакова, 1913. Т. 1. Суб'єкти і об'єкти процесу, процесуальні відносини і дії.

Заборона надавати клієнтам товарні кредити

Пред'явлення позову до довірителя (нехай і колишньому) про стягнення плати за послуги за судовим представництву не прикрашає адвоката та іншого професійного представника.
При укладанні договору з судовим повіреним, виконанні зобов'язань за договором про судовий представництві довіритель дає своєму представнику інформацію про себе, яка згодом може бути використана юристом в судовому процесі про стягнення гонорару.
Тому адвокатам і іншим професійним представникам слід заборонити надавати послуги в кредит, з відстроченням або розстроченням платежу.
Якщо ж юрист приймає доручення, не отримавши попередньо грошової винагороди, слід виходити з того, що він зобов'язався працювати для клієнта заради суспільного блага (pro bono publico).

Якщо ви не знайшли на цій сторінці потрібної вам інформації, спробуйте скористатися пошуком по сайту:

Повернутися на попередню сторінку